Dla wielu cudzoziemców pobyt nielegalny to pojęcie budzące strach, co jest w pełni zrozumiałe. Problem tkwi w tym, że z przepisów prawa nie dowiesz się wprost, czym jest pobyt nielegalny.

Próżno szukać definicji ustawowej pobytu nielegalnego, choć nieobowiązująca, jak i obecna ustawa o cudzoziemcach, posługuje się tym terminem w kilku miejscach. Polskie prawo nie definiuje pojęcia pobytu nielegalnego, tak jak i zresztą pobytu legalnego.

Ustawa o cudzoziemcach ogranicza się do wskazania stanów, w których pobyt cudzoziemca uważa się za legalny i skutków pobytu nielegalnego.

Przykłady.

Jeżeli termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna.

Z kolei udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy odmawia się cudzoziemcowi, gdy złożył wniosek podczas nielegalnego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywa na tym terytorium nielegalnie.

Brak ustawowej definicji budzi spory, co do tego czy pobyt cudzoziemca jest legalny, czy nielegalny na terenie RP. Polskie sądy rozpatrujące poszczególne sprawy, rzadko wypowiadają uniwersalne tezy dotyczące pobytu nielegalnego, koncentrując się na ocenie prawnej konkretnego przypadku.

Pewien wyłom uczynił tu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, stwierdzając w swoim wyroku (III SAB/Gd 42/09), że ustawa o cudzoziemcach nie określa w art. 4 zawierającym definicje ustawowe co należy rozumieć pod pojęciem „pobyt nielegalny”. Za taki należy zatem uznać pobyt cudzoziemca niezgodny z przepisami regulującymi pobyt cudzoziemców na terytorium RP, w tym powołanej wyżej ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy z 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1695). Nielegalny pobyt wynika najczęściej z braku wymaganej wizy (art. 13 ustawy o cudzoziemcach), upływu terminu ważności wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony.

W dużym uproszczeniu można więc uznać, że pobyt nielegalny, to pobyt na terenie RP bez ważnego zezwolenia pobytowego w czasie, w którym cudzoziemiec nie korzysta z ochrony przyznanej przepisem szczególnym.

Przy próbach definicji pojęcia można też posiłkować się dyrektywami unijnymi i tak dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie, w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich w art. 3 pkt 2 stanowi, iż „nielegalny pobyt” oznacza obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen, albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim.

Nowa ustawa o cudzoziemcach w zakresie swojej regulacji dokonała wdrożenia postanowień tejże dyrektywy, stąd pojęcie użyte w dyrektywie, nie będzie bez znaczenia dla oceny każdego przypadku.