Oczami wyobraźni widzę naszych strażników granicy, wertujących ustawę o cudzoziemcach, celem doszukania się odpowiedzi na pytanie „czy cudzoziemiec zobowiązany do powrotu na mocy decyzji, któremu w wyznaczonym okresie powrotu zakończy się tytuł pobytowy i który wniósł odwołanie, przebywa legalnie w Polsce?”, co naocznie ujrzała świadek tegoż zdarzenia, czytelniczka Pani Marlena.
Oczywiście, że życzylibyśmy sobie (wraz ze strażnikami), przesądzenia jasno tej kwestii jakimś przepisem, choćby na podobieństwo art. 299 ust. 7 ustawy o cudzoziemcach.
Niestety próżno szukać takiego ratunku w ustawie.
Na problem należy spojrzeć szerzej, to jest z perspektywy unijnej, horyzontalnej.
Obecnie nam panującą ustawę o cudzoziemcach ukształtowała m.in. dyrektywa 2008/115/WE w której to treść art. 6 i 7, a nawet nazwa Rozdziału II ZAKOŃCZENIE NIELEGALNEGO POBYTU, udziela niezbędnych wskazówek. Jeżeli do tego dodamy motywy dyrektywy, np. (6), że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby zakończenie nielegalnego pobytu obywateli państw trzecich odbywało się w ramach sprawiedliwej i przejrzystej procedury, albo (12), że sytuacja obywateli państw trzecich, którzy przebywają nielegalnie, ale nie mogą jeszcze zostać wydaleni, powinna zostać uregulowana, to dochodzimy do wniosku, że pobyt cudzoziemca w okresie wyznaczonego decyzją terminu do powrotu, po wygaśnięciu podstawy pobytowej, jest pobytem nielegalnym. Jeżeli w sprawie toczy się postępowanie administracyjne, to do czasu jego zakończenia ostateczną decyzją, cudzoziemiec może jednak przebywać na terytorium RP. Nadmieniam, że piszemy tu o uproszczonym stanie, bez licznych szarości powstałych na tle stosowania terminu dobrowolnego powrotu.
Państwo w niektórych przypadkach „szanuje” pobyt cudzoziemca, kierując się różnymi względami (gwarancjami prawnymi dotyczącymi trwającej procedury administracyjnej, czy też wynikającymi z zasady non-refoulement), co nie zmienia faktu, że jest to pobyt nielegalny.
Oczywiście dla wielu osób sytuacja może być trudna do zrozumienia, bo jak to nielegalny(?), skoro cudzoziemiec ma prawo przebywać? W tym miejscu musimy jednak wyraźne rozróżnić tytuł pobytowy (zezwolenie, wiza) i decyzję zobowiązującą do powrotu, zaopatrzoną w gwarancje sprawiedliwej i przejrzystej procedury zakończenia pobytu. Są to dwie rożne sprawy, aczkolwiek obie związane z pobytem cudzoziemca. Wspomniana dyrektywa trafnie określa ten stan obywateli – przebywają nielegalnie, ale nie mogą jeszcze zostać wydaleni. Nie zapominajmy, że decyzja zobowiązująca cudzoziemca do powrotu zapada w sprawach o największym gatunkowo kalibrze.
Do podobnych wniosków można dojść mocą rozumowań prawniczych (czyli takich osobliwych metod odczytywania prawa przez prawników), wszak przepisy czasami wskazują, kiedy mamy do czynienia z pobytem legalnym, jak też kreują swoiste zasady, którymi możemy się posiłkować w procesie stosowania prawa, nie mniej w omawianym przypadku strażnicy szukali konkretnego przepisu, którego w ustawie nie znajdą.
